La Pubblica Amministrazione, in tutte le fasi del procedimento, comprese le trattative negoziali, ha l’obbligo di adottare una condotta negoziale improntata al rispetto dei principi di buona fede e correttezza, di cui all’art. 1337 c.c., evitando di generare nella controparte privata un erroneo affidamento nella conclusione del contratto o di tradire l’affidamento che questa abbia già legittimamente maturato.
In ogni caso, sebbene ogni singolo provvedimento adottato durante il procedimento sia astrattamente idoneo ad ingenerare, nel privato, un legittimo affidamento sulla sua positiva conclusione, solo l’aggiudicazione definitiva, intesa come provvedimento attraverso cui si concretizza l’individuazione del contraente e come punto di approdo dell’intera procedura, può far sorgere con assoluta certezza, in capo al privato, un affidamento nella conclusione del contratto.
Questi i principii affermati dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7237/20, pubblicata il 20 novembre.
Il fatto. La vicenda processuale scaturisce dalla definitiva aggiudicazione, da parte di un’associazione temporanea di imprese, di una gara per l’esecuzione di lavori pubblici, indetta da un ente locale, a cui, tuttavia, non solo non aveva fatto seguito la stipula del relativo contratto, nonostante la consegna di tutta la documentazione richiesta e l’anticipata apertura del cantiere, ma, al contrario, aveva fatto seguito prima la sospensione dei lavori e poi l’emanazione di un provvedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione.
Con ricorso al TAR., la società aggiudicataria chiedeva il risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale ed extracontrattuale dell’amministrazione che aveva indetto la gara e concesso l’aggiudicazione, successivamente revocata.
Il T.A.R., seppur astrattamente ravvisava la responsabilità dell’ente pubblico, rigettava il ricorso, ritenendo che l’annullamento dell’aggiudicazione, operato dal Consiglio di Stato, sul presupposto che fossero state ammesse alla gara aziende prive dei requisiti prescritti, aveva di fatto neutralizzato tale responsabilità.
Avverso detta sentenza, l’impresa proponeva ricorso, innanzi al Consiglio di Stato.
La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione. Il primo aspetto, considerato dal Consiglio di Stato, riguarda la possibilità di far ricorso, anche nella contrattualistica pubblica, a disposizioni civilistiche, per regolare i rapporti giuridici sorti tra privati e la Pubblica Amministrazione, al fine, ad esempio, di riconoscere rilevanza l’affidamento, quale situazione di aspettativa giuridica qualificata.
A tal proposito il Consiglio di Stato ha rilevato come risulti ormai consolidato l’orientamento che equipara l’amministrazione, che agisce all’interno di una procedura volta alla conclusione di un contratto, sia che si tratti di una trattativa negoziale senza procedura di evidenza pubblica, che di una gara vera e propria, ad un contraente privato.
La conseguenza di tale equiparazione è il riconoscimento dell’obbligo, anche in capo alla Pubblica Amministrazione ed in tutte le fasi del procedimento, comprese le trattative negoziali, di adottare una condotta negoziale improntata al rispetto dei principi di buona fede e correttezza, di cui all’art. 1337 c.c., evitando di generare nella controparte privata un erroneo affidamento nella conclusione del contratto o di tradire l’affidamento che questa abbia già legittimamente maturato.
Essa sarà tenuta, pertanto, a valutare le concrete possibilità di conclusione positiva della trattativa, nonché ad informare tempestivamente la controparte privata, nel caso sorgano cause ostative alla conclusione.
Su tale punto, infatti, sono recentemente intervenute anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, riconoscendo al privato il diritto al risarcimento del danno sofferto per aver vanamente riposto affidamento nella condotta procedimentale della Pubblica Amministrazione, nel caso in cui la stessa abbia successivamente assunto determinazioni a lui sfavorevoli e ciò indipendentemente dal fatto che vi fosse a monte un provvedimento invalido o che nemmeno vi fosse un provvedimento (sentenza n. 8236/20).
L’affidamento nascente dalla definitiva aggiudicazione. In ogni caso, secondo le conclusioni del Consiglio di Stato, sebbene ogni singolo provvedimento adottato durante la gara sia astrattamente idoneo ad ingenerare, nel privato, un legittimo affidamento sulla positiva conclusione dell’intero procedimento, solo l’aggiudicazione definitiva, intesa come provvedimento attraverso cui si concretizza l’individuazione del contraente e come punto di approdo dell’intera procedura, può far sorgere con assoluta certezza, in capo al privato, un affidamento nella conclusione del contratto, tale da legittimarlo a dolersi dell’interruzione delle trattative operata dalla P.A., in autotutela e a farne valere la responsabilità precontrattuale.
Fonte: Diritto e Giustizia